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     各方當事人對本案施工合同是否為陳和通掛靠借用資質(zhì)所簽訂存在著激烈的爭議。如前所述，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中已明確規(guī)定禁止掛靠行為，但其中對掛靠的規(guī)定較為簡單，且缺乏對掛靠行為的具體認定標準，導致實踐中行政機關和司法機關在認定掛靠行為時缺乏明確的法律依據(jù)，廣州勞務資質(zhì)代辦,廣州建筑資質(zhì)代辦給政機關和司法機關依法認定掛靠行為帶來了困難。為解決該問題，有關行政機關和司法機關在其制定的規(guī)范性文件中對掛靠行為的認定標準和相關情形作出了具體、詳細的規(guī)定。如建設部在1994年4月1日印發(fā)的《關于1999年整頓和規(guī)范建設市場的意見》建建199953號的附件《關于若干違法違規(guī)行為的判定》第4條、司法機關制定的關于掛靠行為認定標準的規(guī)范性文件如《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若千疑難問題的解答》第2條、《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第4條第5條。     

在具體施工合同糾紛案件的審理過程中，相關法院基本上主要是從承包人的項目經(jīng)理、廣州勞務資質(zhì)代辦,廣州建筑資質(zhì)代辦項目負責人可能構成“實際施工人”的相關人員與承包人之間是否存在合法的勞動人事關系等更為直觀、更具有操作性的角度，釆認定是否存在掛靠借用資質(zhì)情形。在具體個案中，各方主體發(fā)包人、承包人、實際承包人均可能主張涉案施工合同系沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義所簽訂，根據(jù)民事訴訟中“誰主張，誰舉證”的舉證責任規(guī)則．當事人對自己提出的主張所依據(jù)的事實或者反駁對方主張所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明：

1、實際施工人和、或承包人主張存在掛靠借用資質(zhì)情形，此類案件中實際施工人和、或承包人往往提供掛靠借用資質(zhì)協(xié)議、內(nèi)部承包合同等書面材料及實際施工人與承包人之間不存在勞動人事關系的材料如實際施工人與其他單位之間存在勞動人事關系的材料等作為證據(jù)來證明該主張，或共同否定實際施工人與承包人之間存在勞動人事關系。此時即便發(fā)包人一再堅持主張其合同相對方系承包人，實際施工人系承包人的員工或項目經(jīng)理，涉案施工合同不存在掛靠借用資質(zhì)情形，但由于發(fā)包人往往無法提供有效證據(jù)證明實際施工人與承包人之間存在勞動人事關系，發(fā)包人的抗辯基本上很難被法院所支持。本案即屬于此種情形。廣州勞務資質(zhì)代辦,廣州建筑資質(zhì)代辦     

2、發(fā)包人主張存在掛靠借用資質(zhì)情形，在此類案件中，由于發(fā)包人往往無法提供能夠證明存在掛靠借用資質(zhì)情形的證據(jù)材料，發(fā)包人主張存在掛靠借用資質(zhì)情形基本上很難被法院所支持。如在江蘇超創(chuàng)信息軟件發(fā)展股份有限公司與北京麗貝亞建筑裝飾工程有限公司建設工程施工合同糾紛案中，超創(chuàng)公司發(fā)包人主張涉案工程系金泉掛靠麗貝亞公司承包人承建，但麗貝亞公司及金泉對此均予以否認舔金泉是受麗貝亞公司委托負責工程現(xiàn)場管理，有關工程的建設資金、材料購買、人員工資均由麗貝亞公司負責，金泉對工程沒有投入，故不符合掛靠施工的特征，對麗貝亞公司的上述主張，超創(chuàng)公司未能提供相反證據(jù)加以推翻，故其認為涉案工程系金泉借用麗貝亞公司的資質(zhì)，掛靠承攬工程，合同無效的主張證據(jù)不足，不予支持。     
對司法實踐中涉及掛靠借用資質(zhì)的施工合同糾紛案例進行簡單的梳理和分析，可以得出司法實踐中對掛靠借用資質(zhì)的認定雖然屬于事實認定和法律適用問題，但歸根結底屬于舉證責任或舉證能力問題。在發(fā)包人與承包人和實際施工人的舉證能力嚴重不對稱的情況下，法院是否認定構成掛靠借用資質(zhì)通常取決于實際施工人和承包人的主觀意愿，而實際施工人和承包人主觀上是否主張存在掛靠借用資質(zhì)情形則取決于施工合同有效對其更有利，還是施工合同無效對其更有利？如施工合同有效對其更有利，則實際 施工人和承包人通常不會主張存在掛靠借用資質(zhì)情形，如施工合同無效對 其更有利，其實際施工人和承包人則會積極主張存在掛靠借用資質(zhì)情形。 在此過程中，發(fā)包人作為掛靠借用資質(zhì)雙方當事人之外的主體，基本上處 于無所作為、被動挨打的不利地位。即現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋實際上在某 種程度上賦予了實際施工人和承包人“單方?jīng)Q定”施工合同效力的選擇權，這 種狀況顯然是有問題的，應當予以改正。廣州勞務資質(zhì)代辦,廣州建筑資質(zhì)代辦